在工程机械租赁合同中通常存在一种现象，即所谓的“带人租赁”，是工程机械出租人在提供工程机械的同时一并提供工程机械操作的司机。如甲、乙签订铲车租赁合同，甲作为铲车出租人，乙作为承租人，并由甲一并提供铲车司机丙，丙的工资由甲支付，乙按月向甲支付租赁费。甲、乙之间是何种合同关系？实践中存在争议，一种观点认为是租赁关系，因为从甲、乙之间签有机械租赁合同来看，甲、乙之间为租赁合同关系；另一种观点认为甲、乙之间为承揽合同关系，笔者同意后一种观点，具体理由如下：

    1、从租赁合同和承揽合同的法定概念看，甲与乙不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。

    《合同法》第212条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”、第216条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”。由此可见，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利；承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。再从第217条 “承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。”和第222条“承租人应当妥善保管租赁物”也可以看出，承租人是自己占有和使用租赁物的，因此才可能负有第217条的合理使用义务和第222条规定的妥善保管义务；如果出租人没有占有、也没有使用租赁物，当然就没有保管的法定义务。《合同法》第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 第253条规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。

    甲并非单纯地将铲车交付乙使用，而是将铲车交给其雇佣的司机丙驾驶，也就是说，甲是利用自己的机械和技术力量、劳力为乙提供服务，铲车是在甲雇佣的丙的控制之下，乙只有通过丙才能使用该铲车，乙不能、也没有直接使用该铲车，因而甲实际上是按照乙的要求来工作并交付工作成果。换句话说，甲交付给乙的不是铲车，而是司机丙驾驶铲车作业之后形成的工作成果。这显然具备了承揽法律关系的特征，是典型的承揽合同。

    2、从甲与乙之间法律关系的本质看，不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。按照建设工程行业的习惯，如果自身没有机械设备，工程项目建设需要使用他人的机械设备作业，都叫租用、租赁，但不能据此简单地将这种法律关系定性为租赁。判断法律关系的性质，不能只看表面现象，当然更不能片面听信习惯说法、习惯称呼，而必须通过综合考察事实本身，探究其本质特征。就本案而言，承揽合同与租赁合同的本质特征，看那一方在占有、使用该机械设备，如果是承租方自己在占有、使用该机械设备，当然其法律关系是租赁法律关系；反之，如果是出租方在占有、使用机械设备，并交付工作成果，则是典型的承揽法律关系。这两种情况，分别完全符合《合同法》第212条规定的“出租人将租赁物交付承租人使用、收益”是租赁合同，第253条规定的“以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”是承揽合同，因此，依法应当分别确定法律关系，而不能混为一谈。占有和使用装载车的司机丙是甲雇佣，即甲是通过其雇佣的司机，来“以自己的设备、技术和劳力”完成从乙处承揽的工作并向乙交付工作成果，这正是承揽法律关系区别于租赁法律关系的最大特征，因此所谓的“带人租赁”合同应当确定为承揽合同。

    3、甲与乙之间价款的计算办法和支付方式不是区别两者法律关系的决定性因素。当前，工程机械在建设工程行业的计价方式有三种：按方量计价、按时间计价、预先估价，其中，按时间计价又有按月计价、按日计价和按小时计价之分。不管是哪种计价办法，它都仅仅是一种计算报酬的方式，其本身不能反映法律关系的特征。在承揽合同中，对那些难以量化的劳动成果，当事人当然可以约定按时间计酬。甲、乙约定按月计酬，不违反法律规定，不能以此认定甲、乙之间就是租赁关系而非承揽关系。