一、基本案情

    被害人李新荣与付桂萍（系被告人吴玉之妻）之间存在债务纠纷。2013年9月15日20时许，被告人吴玉与付桂萍、唐朝广、张国平一起到李新荣家。进门后吴玉与李新荣、孙玉翔（系被害人李新荣之子）等人发生殴打，李新荣持水果刀先后将唐朝广、吴玉捅伤。后唐朝广将刀夺走。吴玉见状用胳膊将李新荣甩翻在地，并用脚跺其头部。经鉴定李新荣之损伤系轻伤一级。

    二、主要的问题

    本案就是一起在相互斗殴的过程中正当防卫与故意伤害行为的认定问题。在审理过程中，对被告人吴玉的行为构成故意伤害罪意见一致，但对被告人的行为能否认定为正当防卫形成两种分歧意见。一种意见认为，被告人吴玉的行为属于防卫过当，应以故意伤害罪减轻处罚。另一种意见认为，被告人吴玉构成故意伤害罪，不成立正当防卫，但因被害人李新荣在对本案的发生上有过错，可以对被告人酌情从轻处罚。笔者同意第二种意见。

    三、裁判理由

    根据我国刑法规定，正当防卫的成立必须具备五个条件：(1)针对现实不法侵害行为;(2)不法侵害必须正在进行;(3)具有防卫意识;(4)针对不法侵害者本人;(5)未明显超过必要限度造成重大损害。这是认定正当防卫的基本条件。特殊情况下正当防卫的构成要件的内容也会有所不同。例如在相互斗殴中原则上不成立正当防卫，但符合特殊条件的除外。本案被告人吴玉与被害人李新荣因不能冷静处理普通的民事借贷纠纷而发生斗殴。现有的证据证实双方只是一种互殴的行为，并非单方不法行为。但在互殴中并非绝对没有正当防卫。

    相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。斗殴双方均具有积极地不法侵害他人的意图与行为，故一般情况下不能认定正当防卫，符合构成要件的，成立聚众斗殴罪或故意伤害罪。但互殴性质的转化是正当防卫成立的前提条件。

    第一，由互殴向“不法侵害”行为转化。互殴性质的转化，是构成正当防卫的前提条件。正当防卫中的不法侵害行为即包括犯罪行为，也包括一般违法行为。在相互斗殴中双方当事人相互侵害。但如果一方已经停止了斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害行为，此时的相互斗殴的性质就转化为单方的不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。另外，在一般性的轻微斗殴中，如双方只是徒手斗殴，一方突然使用杀伤力很强的凶器，使另一方生命受到严重威胁，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。本案中，被害人李新荣、孙玉翔、陈凯与被告人吴玉、唐朝广、张国平相互徒手打斗，李新荣在力量上、及人员数量上均不及对方，为了扭转劣势，持水果刀先后将唐朝广、吴玉捅伤。此时被害人李新荣持凶器捅伤对方，已经使另一方的生命受到了严重的威胁，相互斗殴的性质发生了变化，被告人吴玉是可以进行正当防卫的。

    第二，互殴过程中“正在进行”的不法侵害的理解。不法侵害正在进行尚未结束，使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁中，行使正当防卫是保护合法权益的必要手段。因互殴中的双方均具有伤害对方的主观故意和客观行为，所以双方的行为均不构成正在进行的不法侵害。但当互殴行为发生转化且合法权益正在遭受严重威胁时，才可能认定为针对正在进行的不法侵害实施的遏制行为系正当防卫。本案中李新荣在徒手互殴中突然持水果刀行凶，使他人的生命安全受到严重威胁，唐朝广将被害人李新荣手持的水果刀夺下，被告人吴玉将李新荣打翻在地，此时两人的行为均构成正当防卫，且没有限出必要的限度，不符合防卫过当的构成要件。

    第三，对不法侵害有效遏制后的继续加害行为的理解。在互殴性质转化的情况下，一方的不法侵害行为使另一方的合法权益处于紧迫的威胁中，另一方行使正当防卫行为并有效遏制了不法侵害，此时针对不法侵害人实施的正当防卫没有限过必要限度，符合正当防卫的基本构成要件，但如果继续实施加害行为，就不再符合正当防卫的基本构成要件了。因为不法侵害已经结束，实施正当防卫的前提条件消失了，继续加害行为则符合故意伤害罪或聚众斗殴罪的构成要件。本案中，唐朝广夺下被害人李新荣手中的水果刀，被告人吴玉（男）将李新荣（女）打翻，李新荣与吴玉力量对比上的悬殊，使其已经不具备再实施不法侵害的可能，吴玉的继续殴打行为，并致其轻伤一级，符合故意伤害罪的构成要件，不符合正当防卫基本构成要件。

    当然，互殴行为在实践中表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。