一、保险人说明义务的概述

    （一）保险人说明义务的定义及理论基础

    保险人的说明义务，又称“醒意义务“或订约说明义务，是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同所包含的条款、专业术语以及文件的内容向投保人陈述、解释清楚，以便投保人准确地理解自己的合同权利与依法的法定义务。

    保险人的说明义务的理论依据在于最大诚信原则和保险合同的附和性。保险合同作为射幸合同，保险危险是不确定的，因此法律对保险合同要求的诚信程度特别高；再者由于保险行为其技术性、行业垄断型，使得保险合同的内容多有保险业现行确定，而一般的投保人只能依保险业者所确定的条款订立合同，故投保人只有是否订立合同的自由，而无对其内容进行实质性磋商的自由。因此，为消除这种不平等交易的缺陷，需要对其进行规制。

    （二）保险人说明义务的立法沿革及问题的提出

    作为保险法中的核心条款， 1995年10月1日颁布的《保险法》从法律层面上确定了保险人说明义务。以后虽经2002年修正、2009年修订，实质内容并未发生改变，均区分保险合同的一般条款以及免除责任条款对保险人承担的说明义务分别进行了规定，即对一般条款，保险人承担说明义务；对免除责任条款，保险人要承担更高的说明义务，既要达到明确说明的标准。并对未尽到明确说明义务的法律后果进行了规定——“该条款不发生效力”。

    《保险法》经2009年修订后（以下简称新《保险法》），对保险人的说明义务规定如下：

    第十七条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

    对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

    上述条文细化了保险人的说明义务的履行原则和方式，但实践操作中仍有难度。因此需要对说明义务特别是明确说明义务进一步探讨。

    二、如何认定保险人已经尽到明确说明义务

    依照新《保险法》条文的字面理解，保险人负有说明义务的对象限于保险合同中由保险人单方事先拟定的格式条款；而对于免责条款保险人则负有明确说明的义务。

如何认定保险人是否已经尽到明确说明义务，新《保险法》出台之前，在实践之中，不同部门先后从不同角度作出规定，产生了多种理解。

    1、中国人民银行（原为保险监督管理机关）条法司1997年银条发【1997】35号复函《关于在车辆保险业务经营中明示告知义务等问题的复函》称：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上中国人民银行审批或备案的机动车保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务（此处表述为说明义务更为恰当）。

    2、2000年1月21日最高人民法院法研【2000】5号《关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（以下简称答复）规定：这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。

    3、2003年12月公开征求意见的《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条规定，“保险法第18条的的明确说明，是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或其他保险凭证上对有关免责条款作出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关条款的内容以书面或口形式向投保人作出解释。”

    比较以上三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行的所作的要求最低，对于判断保险人明确说明义务采取的是“形式判断”标准，即仅对合同条款的印刷作出规定；最高人民法院研究室所作的要求最高，对说明义务采取的是“实质判断”标准；司法解释草案的要求与新保险法的要求最为接近。

    且不论上述几种标准的公平性、合理性和可行性如何，仅仅是对于保险人的明确说明义务判断标准的模糊补丁，已经导致不同法官在审理中裁判裁量标准尺度不一，众多保险人更是在保险实务中无所适从，笔者认为判断保险人是否已尽到明确说明义务，应当以“形式判断”和“实质判断”两方面综合进行考虑。

    新《保险法》在借鉴司法解释草案的规定，从形式方面对保险人明确说明义务作出规定——对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。在保险人履行明确说明义务已经符合形式标准的情况下，新《保险法》又并未涉及保险人履行明确说明义务的实质标准，此时，司法机关应在案件的审理中把握一个较为统一的原则，来确定明确说明义务履行的实质标准。

    实务中经常采用的是“理性外行人”标准，是以通常情况下具有一般知识的人对保险合同条款的理解为标准，除保险专家外，具有普通知识水平和智力的理智的外行人在保险人就保险合同进行了说明、解释后，若能够来接合同条款的真实含义，则认为保险人已履行了明确说明义务；反之，则没有履行明确说明义务。在强调一般的同时，也要充分兼顾特定投保人的特殊情况。

    笔者认为，当在满足形式的判断标准后，再基于一般“理性外行人的”标准充分考虑，两者的权衡来判断保险人是否尽到明确说明义务。

    三、保险人应当以何种方式进行说明和提示

    依照新《保险法》的规定，对于判断保险人尽到明确说明义务，形式标准为书面提示——书面或口头明确说明。一般认为履行提示义务时，义务人应当以合理的方式进行提示，而对于合理方式的认定，应当从以下几个方面进行考量

    1、提示文件的形式。该文件的存在应足以使相对人产生或者应当产生其载有当事人权利义务条款的内容的认识。法院在认定合同内容时，也应将该文件作为合同的一个整体组成部分。

    2、提请注意的方式。一般而言，依照交易领域和行为的不同，主要有个别提请注意和统一张贴公告两种方式。在保险领域，保险人与不同的投保人签订合同，为使特定合同的当事人能对合同条款达成合意，其提示义务的行使方式应当采取个别提请注意的方式。

    3、提请注意的程度。新《保险法》写明要“足以引起投保人注意”，但何为“足以引起投保人注意”，并未作出进一步的界定，笔者认为可以借鉴《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二））》）第六条关于“”提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”的规定，采用加黑、放大、使用不同字体等特别标识进行标示，使其达到引人注意的目的。

    就目前司法实务来看，我省法院对此并未作出统一的规定，而国内其他省份如广东、江苏、云南等高级人民法院均作出了类似规定，如《广东高院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。航空意外险等手撕式保单不需要投保人填写投保书的除外。

    保险人履行明确说明义务，原则上应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款内容、涵义和法律后果的程度。

    投保人或被保险人就同一保险标的、同一险种向同一保险人再次或多次投保，且有证据证明保险人曾经履行过明确说明义务，被保险人以本次投保中保险人未履行明确说明义务为由主张保险人责任免除条款无效的，人民法院不予支持。

    《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第三条，订立保险合同时，保险人对于合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出通常人能够理解的解释的，人民法院应当认定保险人履行了《保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。

    保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，且投保人对保险人已履行了符合前款要求的明确说明义务签字或者盖章认可的，人民法院应当认定保险人履行了明确说明义务。但有相反证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。

第四条 保险人以其采用在保险单中印制“投保人有核对保险条款义务，超过规定时限未通知则视为投保人无异议”等限时要求投保人阅读的方式，主张已履行对相关免责条款的明确说明义务的，人民法院不予支持。

    以上规范性文件，具有一定的指导意义。

    四、对明确说明义务的再思考

    一项制度如若不具有可操作性，那么即使它所依据的理论再强大，也无异于纸上谈兵。保险合同具有的格式性及免责条款的存在，不能成为否认标准条款或免责条款的原因。否则就会造成对保险技术性的损害和对保险基本原理的违背，相应的导致保险合同双方当事人权利、义务的失衡。法律的宗旨是保护弱者，但并不是以损害强者利益为代价的，否则就是矫枉过正。

    “明确说明义务”的设置，不仅仅是对保险人施加更加严格的责任，以督促其对免责条款明确、认真说明，使投保人能够了解涉及自己切身利益的合同条款的内容，进而保护非保险条款制定方的利益，从而实现对保险合同中处于劣势的一方当事人给予立法保护的初衷，更是通过要求保险人履行明确说明义务，从而抵消投保人在缔约时的认知、能力、水平的弱势，以立法的手段使缔约的天平恢复平衡。

    保险人明确说明义务制度的核心是确保保险合同条款，特别是免责条款的公平性，通过立法上的制度设计及仲裁、司法的具体个案审查来否认不公平条款的效力，对受显示公平条款影响的合同当事人给予救济。它并不是仅仅为了片面保护投保人的利益，而是要保证保险合同在一个正当、合理的环境下得以签订并履行，通过保护保险合同双方当事人的合法利益，最终实现契约正义。