近几年，随着我国保险业的蓬勃发展，保险合同案件在人民法院受案比例中有明显提升，案件的增多为我们个案裁判带来困难，标准不统一，同案不同判就在所难免，因此，正确理解保险法条和统一保险裁判尺度成为公正执法的必然要求。下面就审判实践中保险合同案件经常遇到的几个问题进行初略探讨。

    一、关于保险法规定的“明确说明”义务。

    保险法第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《合同法》规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有法律规定特定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

    从这些法条不难看出明确说明是一种义务，并规定“未作提示与说明的，该条款不产生效力”。 在目前保险纠纷的处理过程中有关告知、说明义务的争执和纠纷日益增加，是否对保险合同专用的格式条款进行过明确说明成为案件关键焦点。判断是否进行过明确说明，应从主客观两方面考虑。主观上，“明确说明”是一种法律义务，是主动行为，而不是有问才答，无问不答的选择行为，具体到保险合同中，保险人应对格式条款中难以理解之处主动进行通俗易懂的解释，特别是对免除或者限制自己责任的条款，直接影响相对方是否投保，应重点予以说明。客观上，应当结合具体事实，对保险人是否履行“明确告知”义务进行客观公正地判别。　

    一、从履行时间节点上看，保险人对免责条款的说明义务在性质上属于保险合同成立前的先合同义务，是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，保险人该项义务的履行时点应当在保险合同成立之前。在保险合同成立后，保险人在保险单或者其他保险凭证上履行提示义务和说明义务，对投保人而言并无实际意义。而且，审判实践中经常遇到的情况是，保险员做保险宣传时不提供保险条款，而是迎合投保人追求经济利益的心理，过分渲染经济效益而误导相对人投保，发生纠纷时投保人才感觉到不是哪么一回事，追究欺诈责任又难以取得证据，造成纠纷僵持不下。虽新保险法增加了“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款”的内容，明确了保险人说明义务履行的时点，但一般人不会主动去审视那些不太明显的特别提示，只能是给保险人推卸责任找到了理由。

    二、从范围来看。保险法规定保险人未作“明确说明”而不生效所涵盖的条款是“保险合同中免除保险人责任的条款”。认定哪些条款属于免除保险人责任的条款也非常关键，一般无法以保险合同中是否规定在“免责条款”项下来认定。不在“免责条款”下的内容，由于不好把握，容易被忽视。司法实践中的大多数类似纠纷表明，除了那些已经列明的免责条款之外，尚有一些涉及投保人权益减少、风险加大，以及足以影响投保人决定投保与否的重要条款，如保险费及支付办法、保险金赔偿或给付办法、合同解除权、保险索赔的先决条件等约定均散见于保险合同当中，因涉及投保人的重大利益以及保险人是否免除或减少保险责任问题。这些约定就其实质而言，均可能产生部分或绝对地免除保险人赔偿责任的效果，在性质上亦属于免除保险人责任的条款，也应当属于保险人必须明确说明，否则不发生效力的条款范畴。（一）、对法定免责条款的说明义务。法定免责条款，是指保险人对投保人、或被保险人损害的赔偿责任，无须约定而免于承担保险责任的情形。法定免责条款因法律的明文规定而发生，包括因保险业习惯形成的免责条款。如《保险法》第16条规定投保人因故意未履行如实告知义务或重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担赔偿或给付保险金责任;第19条有免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的或排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的，保险人提供的格式条款订立的保险合同无效；第21条规定了投保人、被保险人或受益人因故意或重大过失未履行出险时的及时通知义务，保险人有权拒赔付;第27条规定被保险人或受益人保险欺诈行为及投保人、被保险人故意造成保险事故，保险人免责;第43条规定，投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，保险人不承担给付保险金的责任;第45条款规定被保险人故意犯罪或抗拒依法采取的刑事强制措施导致伤残或死亡，保险人免责;第57条的被保险人减损义务，则保险人对扩大损失的部分不付保险金责任;《合同法》第52条规定合同无效5种情形，第53条规定据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的的危险程度明显减少的或保险标的的保险价值明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费：又如包括核爆炸、地震、核裂变、核聚变、核武器、核材料、核幅射以及放射性污染引起的任何损失和费用;战争、类似战争行为、敌对行为、武装冲突、恐怖活动、谋反、政变、罢工、暴动、民众骚乱引起的损失和费用;被保险人及其代表的故意行为或重大过失引起的任何损失和费用、政府命令或任何公共当局的没收、征用、销毁或毁坏等。对这些免责条款或免责事由，在缔约时保险人没有向投保人作出“明确说明”，甚至没有在保险契约中约定，仍具有效力，保险人有权引用这些法定免责条款，并不承担赔偿或给付保险金的责任。（二）、对保险合同中免责条款的说明义务。《保险法》第17条规定保险人履行免责条款的提示、明确说明义务是针对保险契约中出现的免责条款而言。保险人对免责条款的说明有两个过程，一是提示，即保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，亦称特别提请注意之义务。即格式合同的提供人所负采取合理方式提请相对人注意免责条款之存在的义务;二是明确说明，对条款的内容进行明确说明，即对免责条款涉及专业术语、概念、性质、目的、功能及法律效果用书面形式作出明确解释，能达到作为正常普通人理解能力之要求。明确说明一般应采用书面形式记载，不仅能体现明确说明义务法律价值，而且也是为了审判举证责任需要。保险人可以采用一种或多种书面形式履行免责条款明确说明义务。

    三、从履行方式来看，保险人的说明义务分为两个层次：一是保险人有提醒投保人注意的义务，包括提醒投保人注意阅读、提醒投保人注意他们有权利监督保险人对条款说明义务的履行；二是保险人的主动说明与回答询问义务。保险业发展至今，保险产品日益丰富，保险技术也日趋精细化，保险合同条款复杂，专业性极强，并非具备普通阅读能力的常人即能准确理解其涵义，仅仅通过提示注意不足以保障投保人的知情权与选择权。而且，从逻辑角度而言，“提示阅读”与“主动说明”两种义务的内涵和外延明显不同。作为保险业监管机构的保监会也认为，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不能构成对说明义务的履行。保险人如果仅仅履行了提示注意的义务，并不能当然免除其明确说明义务；反之，保险人如果已经对免责条款进行了明确的解释说明，即使其未在投保单上提示注意，投保人对免责条款已有充分了解，自然不应妨碍免责条款的生效。因此，完善保险人说明义务的重点应当在于厘清保险人履行免责条款说明义务的方式及程度。新保险法第十七条第二款规定可以以书面或者口头形式进行说明，该规定在赋予保险人履行义务方式灵活性的同时，也具有不确定性，易滋生无谓的纷争。从审判角度来讲我们倾向于保险人应当以书面形式就免责条款向投保人作出解释说明。其一是考虑到我国保险业界诚信的现状，明确必须采用书面形式，可以促使保险公司切实履行说明义务，同时也敦促投保人审慎地对待自己的权利，对自己的签名盖章应当承担相应的法律后果。其二是从举证的角度考虑，说明义务是保险人应尽的法定义务，按照证据规则的规定，对于合同义务是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。采用书面形式告知，经由投保人签字盖章确认，不失为一种有效的风险防范措施，便于保全证据，减少争议。其三是采用书面形式告知完全切实可行，作为当代保险公司完全有能力和条件很好地履行该项义务。

    二、关于车损险的理赔范围。

    根据保险法规定，发生保险事故后，被保险车辆的直接损失，依照保险法和保险合同约定给予赔偿无容置疑。但被保险车辆产生类似于间接损失的费用能否列入理赔范围，存在争议，个人认为：（一）、为防止和减少损失所支付的必要费用应予理赔。如处理事故所支付必要的吊车费、拖车费及停车费，保险法第五十七条第二款规定：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。从规定看，支付的费用到底属不属于保险公司所要求的“必要的、合理的施救费用”是争议的关键问题。1、车辆发生事故后，从吊车、拖车再到车辆的停放，一般都是在交警部门的指挥下完成的。作为被保险人必须要听从行使行政职能的交警指挥，其本人根本没有自主决定如何施救的权利，也不可能避免该笔费用的发生。2、如果任由事故车辆停留在事故现场，也会造成损失的扩大。因此，拖吊与保管车辆是属于“必要的、合理的施救费用”。（二）、其他间接损失是否理赔，应审慎考虑。如误工费、交通费、承包费、营运损失、租车费等。实践中，对于交通费、误工费、营运损失等间接损失是否予以赔偿及具体赔偿范围存在分歧，需明确间接损失的赔偿原则。应注意以下几点：（1）间接损失的发生必须与交通事故中的财产损坏存在密切的因果关系。如有的是为了保障财产损坏能得到及时修理，有的是为了减少财产损坏给受害人带来的不利影响，有的是转移财产损坏所带来的赔偿责任。（2）间接损失的认定，必须有证据证实，如有相应的费用支付票据。（3）间接损失的赔偿，应当符合必要性及合理性的原则，受害人不能有意或者过失地人为制造或者扩大间接损失。（4）对于一些经常发生而且显着轻微的间接损失，可以排除在赔偿范围之外，因为其显着轻微对受害人影响不大，如果一概纳入司法审查，举证的费用负担恐怕比损失本身还大，既得不偿失又浪费司法资源。（三）、车辆贬值损失的认定缺乏可操作性。  机动车发生交通事故遭受损坏后，即使受损机动车维修完毕，其在二手车市场上的交易价格通常要比未遭受事故损坏的同类车辆低一些，这种价格差额就是贬值损失。车辆贬值损失实际属于交易贬值损失，在车辆没有交易的情形下，主张对其进行赔偿，缺乏事实依据。此外，在实际操作中，如何确定损失的数额也成为一个异常困难的问题，容易发生争议，如对衡量的标准、测量的机构以及是否应当反映当事人的主观心态等等都很难把握。如果要赔偿贬值损失，也应当有关于损失的认定标准，并且还有足够权威、标准统一的评估认定机构和人员。目前，我国并不完全具备这些前提条件，使司法支持车辆贬值损失赔偿几乎不具备可操作性。

    三、关于“按责赔偿”的效力。

    保险公司的保险条款一般均会约定对于损失应按事故责任比例进行赔偿，这一般情况下可以理解，但也存在着争议。主要表现为被保险人无责的情况下就得不到保险公司的赔偿，而有责则可获得全部或部分保险赔偿。也就是这往往会被理解为违法获得赔偿而守法却不能得到赔偿。实践中，涉及“按责赔偿”的效力不能一概而论。（一）、“按责赔偿”的约定一般有效。首先，“按责赔偿”一般都出现在责任保险合同中，保险公司依照被保险人在保险事故中应付的责任大小承担保险责任，符合保险合同本意。其次，发生保险事故可以有两种获赔渠道，向对方致害人索赔，这是侵权行为之债；也可以向所投保的保险公司索赔，这属于合同之债。对此，被保险人具有选择权。侵权行为之债与合同之债合二为一，正是保险业的理想追求，这种约定是一种理想状态，并不违法。另外，条款的约定对被保险人是一种约束，如果没有这种约束，将增加被保险人处理事故的随意性，对保险人的利益是一种威胁。（二）、“按责赔偿”存在意外。保险法第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。这条规定似乎否定了“按责赔偿”的效力，其实不然，应该理解为是对“按责赔偿”的补充。在被保险人选择侵权行为人赔偿难以实现，特别是异地出险、双方车辆非在一地和一方，对方无赔偿能力的情况，被保险人难以或者根本不可能从对方获得赔偿，保险人应承担更多的责任。这符合保险的损失补偿原则，也正是保险的意义所在。（三）、“按责赔偿”虽是格式条款，一般不认为是免责条款。保险法第十七条规定订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 这一条仅规定了保险人对于格式条款应当附在投保单上并向投保人说明，对于免责条款未提示和明确说明的才不产生效力。而保险条款中的按事故责任比例承担责任的约定显然不是免责条款，不能以此条规定予以否定。第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。这又是一个关于格式条款无效的规定，保险人最主要的义务就是根据合同约定承担赔偿责任。既然合同约定了按事故责任赔偿，当然不能认为是自己免责。其次发生保险事故，对于事故双方而言，按事故责任比例互相赔偿是公平合理的，保险条款约定保险人按事故责任比例赔偿被保险人自然也公平合理。按事故责任承担赔偿责任也不是排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利。所以，保险条款按照事故责任比例承担赔偿责任的约定并非无效条款，应在大部分的情形下予以适用。但在特殊的情况下应当予以突破，比如侵权人没有赔偿能力或难以索赔的情况。