2012年1—8月鹤壁中院民二庭共新收二审民商事案件151件（另有旧存3件），已结123件。二审案件中，山城区法院65件，占42.2%；淇滨区法院31件，占20.1%；鹤山区法院7件，4.5%；淇县法院29件，占18.8%；浚县法院22件，占14.3%。

    从受理民商案件性质来看，涉及合同类型24个，其中买卖合同41件，占26.6%；民间借贷35件，占22.7%；保险合同25件，占16.2%；承揽合同7件，合伙协议纠纷6件，合同纠纷5件，劳务合同5件，保管合同2件，合伙企业纠纷2件，农业承包合同2件，委托合同3件，物业服务合同2件，定金合同1件，加工合同1件，借款合同2件，拍卖合同1件，修理合同1件，装饰装修合同1件，公路货物运输合同2件，林业承包合同1件，农村土地承包合同1件，公司盈余分配纠纷1件，债权转让合同1件，确认合同效力纠纷2件，另有复议案件3件，其他1件。

    在已结案件中，维持原判55件，占44.7%；调解21件，17.1%；撤回上诉20件，16.3%；发回重审23件，18.7%；改判4件，3.2%。

    发回改判具体情况为：山城法院发回10件，占上诉案件数的15.4% ；淇滨区法院发回6件，占上诉案件数的19.4%；浚县法院发回3件，改判2件，占上诉案件数的22.7%；淇县法院发回4件，改判2件，占上诉案件数的20.7%，鹤山区法院无发回改判案件。

    从今年以来民商事二审案件发回改判情况看，发回改判案件占已结案件数的22%，说明80%左右的案件质量是好的，从事民商事审判的同志整体素质高，业务能力强，在案件多、人员少的情况下，承受着高负荷的工作任务和压力，调解、撤诉了一大批一审案件，把大量矛盾化解在基层，也减轻了二审的工作压力。涌现出了一大批高素质的审判人员，也呈现了一批精品案和优秀法律文书。但在肯定成绩的同时，也应从发回改判案件中吸取一些教训，避免今后民商事审判工作中出现类似的问题。为了互通情况，相互学习，我把今年以来民商事发回改判案件中发现的主要问题归纳如下：

    一、因程序问题而导致发回改判

    1、发回重审后未重新组成合议庭。

    如某院审理的一起保险合同纠纷案件，中院2011年发回重审后，该院重新进行了审理，作出判决后，其中一名合议庭成员与上一次合议庭重复，当事人上诉理由就是程序违法，致该案又被发回重审。

    2、判决书署名错误，判决主文漏项。

    如一起公路货物运输合同纠纷案件，该案事实比较清楚，争议标的5万元，判决结果也基本适当，但该案文书存在多处瑕疵：一是该案独任审判，判决书落款应是审判员而不是审判长；二是判决书主文漏列了民诉法229条规定项目，即应加上“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”三是该案独任审判适用简易程序，案件受理费应减半收取而未减半。四是该案引用法条的顺序上也存在瑕疵，该条适用了《合同法》第一百零九条和第二百九十二条，引法顺序应为“依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条和第二百九十二条之规定”，但该案顺序颠倒。此案的多处瑕疵都是工作不细心或责任心不强造成的。

    3、调解书送达问题及更正判决书主文问题。

    如某院审理的王某与马某、安阳某公司承揽合同纠纷案件，该案在审理、调解、判决中存在四个问题：

    一是一审审理过程中，经审判人员调解，双方当事人自愿达成了调解协议，并特别约定该协议自双方在调解笔录上签字或捺印后立即生效。而后，2011年10月8日，审判人员又以马某单方表示对调解协议有“重大误解，不同意调解”为由，宣布调解协议作废，未经合议庭评议，程序不当。

    二是一审审判人员在上述调解协议在未经合议庭审查确认、合议庭评议并依程序报请签发的情况下，制作了民事调解书，虽未向各方当事人送达，但将该调解书及协助执行通知书发送给鹤壁煤业集团公司棚户区改造指挥部，称该调解书已经发生法律效力，要求该指挥部协助执行有关款项。

    三是经开庭审理后，该院作出了民事判决书并向双方当事人送达，在发现判决第一项数字错误后，在未经合议庭评议的情况下，制作了民事裁定书，裁定将该判决主文进行了更正，送达双方当事人。此举违反了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第163条的规定，“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理”。  

    四是上述判决及裁定作出后，在向本院移送卷宗及判决书时，发现同时移送了原错误判决及修正后的新判决，形成了事实上的“两份判决”的情况。综上，鉴于一审审判在程序上存在的程序违法问题，本院裁定将两案发回重审，并函告该院督促审判人员提高业务水平、坚持认真负责的工作态度。

    二、因实体问题导致发回改判

    1、一审认定事实不清，举证责任分配不当。

    如某院审理的郭某与某汽车模具公司买卖合同纠纷案，基本案情是：2008年12月，原告郭某与被告某公司达成买卖铁屑的口头协议，约定于2009年元旦起，原告拉被告公司的铁屑，原告先行预付被告货款50万元，后双方在履行协议时发生纠纷，协商未果，原告于2010年7月向法院起诉。一审经审理判决：一、解除双方的铁屑买卖合同；二、被告返还原告货款38万元并赔偿原告利息损失。经二审审理，将此案发回重审。此案主要存在以下问题：

    一是双方当事人之间的买卖合同关系存续时间不确实。该案即便只根据原告的主张，就能够确认两年均有合同关系（2008年和2009年），一审只确认该次买卖合同事实，无法全面反映案件真实情况；二是关于双方当事人之间铁屑买卖合同系计量买卖还是打包买卖，将举证责任完全分配给被告，欠妥；三是一审认定每吨1500元，称系市场价，缺乏根据；四是一审将供货数量的举证责任完全分配给被告，缺乏根据。因为，如果是计量买卖，按照交易习惯，双方均应持有共同认可的计量凭证。原告应首先出示其所持有的计量凭证，如无，应作出合理解释。否则，不仅无法证实供货数量，反而导致其关于计量买卖的主张缺乏证据支持；五是一审判决采信供货价值为12万元，依据原告自认。这违反了自认的定义，自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实、明确表明其真实性的陈述。并且，即便依据原告举出的拉货明细，显示出货物价值为“119490元”，并非12万元。

    2、漏审漏判问题。如原告黄某与被告李某、吴某合伙纠纷案，基本案情是：原、被告合伙投资经营歌厅，协议约定各投入资金一半。原告将款交给了案外人孙某，孙某让李某出具了欠条，原告要求李某、吴某还款，一审判决驳回了诉讼请求。经二审审理，发现存在以下问题：一是本案虽然只有三个当事人，但涉及多个案外人，其中双方当事人都提到案外人孙某。黄某把1万元交给了孙某，孙某让李某向黄某出具收条，并且双方当事人均陈述孙某与对方存在合伙关系。因此，为便于查明案件事实，应通知孙某参加诉讼。二是黄某有“解除双方2011年6月11日签订的合作协议”的诉讼请求，一审本院认为部分也陈述“原告要求解除该协议的诉讼请求，本院予以支持”，但判决主文并未写明，属于漏判。

    3、合伙纠纷片面认定事实导致改判。如李某与王某合伙纠纷案。基本案情是：李某与王某共同出资购买货车一辆，从事营运，约定风险平担，利润平分。营运期间货车由王某控制，后双方因利润分配发生矛盾，李某因得不到利润将汽车卖于他人。王某起诉到法院，要求平均分配卖车款，李某提出反诉，要求平分合伙期间的利润。一审判决李某给付王某卖车款的一半。经二审审理，改判驳回原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。主要理由如下：该案一审判决对双方除本案诉争的汽车外的其他合伙财产、利润分配未做处理，认为待双方账目、手续健全后可另行起诉。这实际上增加了当事人的诉累，并未从根本上解决双方当事人之间的矛盾。而且由于李某与王某存在亲属关系，二人在合伙早期，基于彼此的信任，并没有建立严格的财务管理制度，双方的账目、手续很可能无法健全，这样一方当事人丧失的利益将无从保护。二审判决认为，诉争车辆属于合伙投入的财产，利润属于合伙积累的财产，因此车辆和利润应当在合伙清算时一并处理。在本案双方当事人未实际清算的情况下，一审判决将诉争车辆从合伙财产中分出而单独审理，显属不当。因此，王某关于平分卖车款的诉讼请求，李某关于分割合伙利润的诉讼请求，均缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。

    4、二审中出现新的证据而改判。此类案件共改判2件。当事人申请证人到庭作证，属于新的证据范围，案件事实发生变化，中院直接改判后，当事人均服判息诉。

    5、因适用法律不当而导致发回改判。主要在保险合同案件中，如停运损失的停运期间，保险合同中双方的内容不符等。

    发回改判原因除上述之外，还表现在鉴定结论认定问题，鉴定程序问题，举证期限问题，一、二审认识不一致问题，信访稳定因素等多个方面。此外，主观上我们法院自身也有一定因素，我认为主要有以下几个方面：

    一是极个别民商事审判人员不注意业务学习，影响了案件质量，不注重新的法律法规、司法解释的学习，自身知识结构更新慢。近几年来，新的法律法规、司法解释不断公布，如合同法、公司法司法解释。去年中院发回的一起案件，一审适用法律就是修改前的公司法。有的不注重相关知识的学习，民商事审判涉及面广，有的案件还涉及到刑事、行政、社会学等方面的知识，不了解相关知识，在审理案件中遇到有关情况就会视而不见而导致错误判决。

    二是少数审判人员责任心不强，粗心大意。如判决主文中数字计算错误问题，引用法条错误或顺序颠倒问题，判决书漏项问题，发回重审案件另行组成合议庭问题等等，都是责任心不强，粗心大意，庭长、主管院长把关不严造成的。

    三是还存在重实体、轻程序现象。如送达手续不完善，独任审判变更承办人未通知当事人，对当事人身份审查不严等。

    四是个别案件存在矛盾上交的情况。承办法庭迫于人情干扰、当事人纠缠、信访因素等多方面的原因，作出不适当的判决。

    减少发回改判案件数量的几点建议：

    一、加强自身业务学习。只有不断加强业务学习，才能不断提高自身业务素质，从而提高案件质量。要不断加强对新的法律、法规、司法解释的学习，不断更新知识，同时多学习相关知识，如刑法、行政法、写作知识等，提高裁判文书质量，增强文书的逻辑性和说理性，使文书条理清楚，说理透彻。

    二、增强责任心和使命感。不论干什么事情，无论能力大小，如果没有很强的责任心、使命感，很难干好工作。具体到办理案件中，就是要求审判人员要有责任心，注意每一个细节，既要有理解和适用法律法规的综合能力，又要强烈的责任心和使命感，更需要勤奋敬业的工作作风，只有这样才能避免案件出现瑕疵，使案件不出差错或少出差错。

    三、合议庭、庭长、主管院长要层层把关。合议庭成员对自己参加合议的案件要充分负起责任，要对认定事实、判决结果负责，对复杂、疑难案件或社会关注案件，庭长、主管院长都要参加合议，独任审判的案件，是对承办人综合素质、能力的考验，庭长把关尤为重要。中院审理案件时就发现有一审独任审判，但二审合议庭合议时感觉把握不准，最后报请主管院长，后经院审委会讨论才做出决定的案件。建议一审适用简易程序审理的案件，经审查法律关系复杂或事实不易查清，涉及多个当事人的，要及时转入普通程序，以充分保证案件质量。

    四、加强调解工作。调解是彻底解决矛盾的有效途径。近年来各县区院案多人少是客观事实，调解案件要付出更多的说服评判等工作，可能会延长案件的审理周期，所以有的审判人员不愿花费更多的时间、精力去做调解工作。我认为在案情清楚、责任明确的情况下，不论一审还是二审，即使多用点时间也是值得的。

    五、加强对一审民商事审判的业务指导。一审是二审的前提和基础，二审是一审的继续和发展，一审案件质量的提高，除一审法院自身的努力外，二审对一审的有力指导也是重要的因素。目前就民商事审判而言，业务指导很不够，还停留在对一审判决的错误予以纠正，对二审发回改判情况进行通报等较为肤浅的形式上，对一审的指导缺乏系统性和针对性，今后我们要改进工作方法，在统一裁判尺度、专题指导、案件类型指导下功夫。