缔约过失责任是指因缔约过程中当事人—方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担赔偿责任。其中先合同义务，是随着缔约人双方因签订合同而互相接触、磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务。它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。由于这些义务以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生，因而在学理上又称为“附随义务” 。缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。

    一、缔约过失责任理论的创立

    缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林在该文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”我国著名民法学者王利明先生根据耶林的这一观点，认为耶林表现出了把缔约上的过失责任看作是契约责任扩张适用的结果。因此王利明先生评论说，耶林肯定了当事人因缔约过失而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定之债，从而完善了债法理论，这便是耶林学说的主要贡献。但也同时批评了耶林“缔约上过失”理论的不足，主要表现在：1、耶林认为缔过失责任仅适用缔约过程中，忽视了合同无效或被撤销的情况；2、耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍然是基于契约责任，只不过是契约责任的扩张适用的结果，未能正确认识到缔约过失责任与契约责任的性质不同和根本区别；3、耶林缔约过失理论排除了要约人违反有效要约而应负的缔约过失责任，使得缔约过失责任在适用上过于狭窄。这一批评的确具有一定道理。自耶林提出缔约过失理论的学说后，得到了世界各国民法理论界的关注，随后便进行了较广泛、深入而系统的研究，而且也逐渐被一些国家的立法或审判实践予以采纳。我国现行的《合同法》第42条、第43条也对缔约过失而应负的责任做出了明确的规定。

    关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’，故未能表明缔约过失的独立存在价值。”因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任（即缔约过失责任，笔者注），是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”笔者认为，所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反法定附随义务或先合同义务给缔约相对人所造成的损失而应依法承担的民事责任。

    二、缔约过失责任的特点

    关于缔约过失责任的特点，余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”其二，缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任（亦即缔约过失责任，笔者注）所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”王利明先生尽管没有明确来总结或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；其二，是缔约人一方违背依诚信用原则所应员的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个：

    其一，缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”

    其二，缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

    其三，“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。

    其四、“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。”而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。

    由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点。

    三、缔约过失责任的性质

    关于缔约过失责任的性质（王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础），我国民法理论界大都认为存在以下三种观点：

   （一）侵权行为说。认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于”任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任“的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合（侵权，笔者加）行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

   （二）法律行为说。说持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？所以笔者认为这种观点不足取。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”笔者认为，这一观点也值得商榷：先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，笔者不赞同这一观点。

   （三）法律（直接）规定说。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。笔者认为，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。

    目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。笔者在本文中亦采用第三种观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

    四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系

   （一）缔约过失责任与违约责任由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

    1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

    2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

    3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

    4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

    5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

    以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。  

   （二）缔约过失责任与侵权责任基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：

    1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。“所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。”

    2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”余延满先生也表示了类似的观点，他认为“缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，”而“侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。”

    3、这两种责任的损害赔偿范围不同。“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”

    4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

    5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式；但违约责任的承担形式除赔偿损失外，还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除防碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。

    至于缔约过失责任与侵权责任的其他区别，本文就不再赘述了。

    五、缔约过失责任的构成要件

    由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

    1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

    2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。

    3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。

    4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

    以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。也有学者提出了不同的四个要件，但笔者认为上述四个要件要更加准确、全面。

    六、缔约过失责任的赔偿范围

    大多数学者认为：“由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。”余延满先生进一步指出：对于信赖利益的损失主要包括：“1、订约费用；2、履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用；3、受害人支出上述费用所失去的利息；4、合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。”而且余延满先生也赞同王泽鉴先生所持在缔约过失责任中如果被害人有过错，则应适用过失相抵的规定。有些学者明确指出，上述前三项损失属于直接损失的范畴，第四项则属于间接损失的范畴。而且对损失赔偿的范围作出了更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。这也是目前民法理论界大多数学者的观点，具有较大的合理性。笔者认为应予采纳。由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，有待在以后的立法中予以改进。所以在司法实践中应当以此为依据，根据案件的实际情况来作出相应的处理。

    七、缔约过失责任的适用类型或范围

    由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务（亦即有的学者所称先合同义务），所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意（亦即是否存在过错），可以将缔约过失责任的类型分为以下几种情形：

    1、给付自始客观不能时的缔约过失责任。“当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。”有的学者将这种情况称之谓“合同给付不能而无效的情形。”

    2、合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。

    3、合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

    4、违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：

    ①缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；

    ②缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；

    ③缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；

    ④缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

    5、缔约时缔约人“擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。”王利明先生也认为，要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。

    6、缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效后，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权代理人来予以赔偿而且这种损失也无法过通过合同法或侵权行为法来予以保护。

    八、我国关于缔约过失责任的立法例

    从立法上看，1980年4月12日第三届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》（自1987年1月1日起施行）第61条规定第一项：“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该规定有民法学者认为，该规定包含了缔约过失责任的内容。但有学者认为该条规定不是缔约过失责任的规定，而是合同被确认无效或者被撤销后的法律后果，而非缔约过失责任的规定。1999年3月15日九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第42条、第43条的规定在民法理论界通认为是缔约过失责任的规定。有学者认为，缔约过失责任不属于合同法的范畴，应属于民法典的范畴，但由于目前我国尚未颁布民法典，缔约过失责任制度不能在民法典中得以规定。但现实迫切需要尽快确认该制度。加上缔约过失责任与违约责任没有密切联系，因此，我国合同法规定的这一制度，这在各国合同立法史上具有创新的意义。

    我认为，《中华人民共和国民法通则》第61条第1款及《中华人民共和国合同法》第42条、第43条的规定标志着我国的民法立法在追赶世界潮流，更标志着我国社会主义市场经济进程客观上对法律的需求。

    缔约过失责任制度在我国立法上被确认，是有重大的意义：

    第一，有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济的交易秩序。根据我国现实需要分析，随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济不断深化，商品交易活动正在朝多层次、多渠道、高速度方面发展，为了建立正当的交易秩序，弘扬商业道德，不仅要求合同当事人在合同成立以后重合同，守信誉，更要求当事人在合同订立过程中，也应遵循诚实信用原则，认真履行其应负的注意义务，不得因无成立及生效的合同约束，而实施不当行为而致他人信赖利益损失。因为，在缔约过程中，当事人因接触而进入不以相互影响的范围，依诚实信用原则，当事人应尽交易上的注意义务，以维护他人的财产及人身利益，因此，缔约过程应得到法律调整，否则，不仅严重妨碍合同的依法成立和生效，影响到交易安全，也会影响人与人之间正常关系的建立。

    第二、有利于维护受害人的利益。在现实生活中，因缔约阶段产生的损害而引起的纠纷日益增多。这种现象产生的原因一方面是日益增多的无效合同案件常常涉及到缔约过失责任问题；另一方面，由于案件的发展，通过电子数据、广告、招标投标、拍卖等方式缔结合同时，容易产生一些纠纷，许多纠纷可能仅发生在缔约阶段，因此当事人在缔约阶段的行为总需法律调整。从权益保障利益来看，若无缔约过失责任制度，则难以立起对信赖利益的保护制度，这种在缔约阶段产生的信赖利益损失就失去了法律保障，从而使法律对民事主体合法权益的保护存在严重缺陷。

    第三、缔约过失责任制度的建立是完善我国债法体系的客观需要。一方面，缔约过失责任是一项独立的债权的请求权，该制度也是一项独立的债权制度，缺少该制度债法体系是不完整的。另一方面，缔约过失责任制度有助于完善对民事主体的权益保障机制，违反完整的义务体系。从义务体系来看，缔约过失责任旨在督促当事人在缔约阶段履行其诚实信用原则而产生的注意义务。该义务的履行直接关系到合同能否合法成立并生效，当事人的信赖利益能否得到保障的问题。

    第四、缔约过失责任制度的建立是对我国民法学界对该制度研究成果的确认。任何的立法活动，均经理论上的指导，多年来，我国民法学界对缔约过失责任进行了深入研究，其研究成果得到了立法机关的肯定，并在立法上进行了规定。立法上的缔约过失责任，反过来又促进了理论上的深入研究，以便为立法的进一步完善提供理论指导。

    创制法律的活动，必须是有三个条件：即（1）所提出的规则能适用一定的案件类型；（2）法律要件与法律效果的结合，即基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则；（3）所创造的规则能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性（55）。缔约过失责任的提出要根植于社会性实践，能够适用到合同不成立，被确认为无效或被撤销以及违反附随义务而产生的纠纷案件中，其构成要件是该责任发生在合同订立过程中至合同未依法成立或被确认为无效或被撤销之间，缔约一方违反了依诚实信用原则所应负的注意义务，或他人信赖利益的损失，违反注意义务的行为与信赖利益损失之间有因果关系，违反注意应有过错。该规则现存的违约责任、侵权责任融为一体，共同实现保护当事人合法权益的目的。因此，我国立法确认缔约过失责任符合上述三个条件。有其深厚的理论基础。

   《中华人民共和国合同法》第42条、：“当事人在订立合同过程中有下列情形之所给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要的或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

    该条规定的损害赔偿责任，在理论上通说认为是缔约过失责任。

    本条规定的缔约过失责任主要有三种：（一）“假借订立合同，恶意进行磋商”。在这种情况下，一方当事人并有订立合同的意思，只是为了故意损害对方的利益，与对立订立合同进行磋商谈判只是借口。如故意与对方进行谈判，目的是让对方丧失与他人进行交易的时机等等，给对方造成损失。

    （二）“隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况”。这种情况指一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假的情况，从而给对方造成损失。

    （三）“其他违背诚实信用原则的行为”。该条是一个原则性的规定，也是一个弥补具体法条穷尽时的补充规则。在本文缔约过失责任的类型中已经论述过。

    对该条的理解上也有分歧。有学者认为，该条规定的缔约过失责任只适用于合同未依法成立的情况，不包括合同被确认无效或被撤销合同所产生的责任。因为《中华人民共和国合同法》第58条对合同被确认为无效或被撤销的责任有专门的规定，但大多数学者认为，该条规定的缔约过失责任应当包括合同被确认为无效或被撤销的情形，即合同被确认为无效或被撤销后所产生的责任是缔约过失责任。我赞同后一种观点。《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息（技术信息指设计、程序、产品配方、制作工具、制作方法等信息）和经营信息（经营信息指管理决窍、经营决策、客户名字、货源情报等信息。）无论是技术信息还是经营信息都会给权利人带来一定的经济利益，因此商业秘密受法律保护。在合同订立过程中，一方从对方知悉的商业秘密，当合同未依法成立时，泄露或者不正当使用，给对方造成损失。泄露是指将商业秘密透露给他人，不正当使用是指未经授权该秘密或将该秘密转让给他人。无论是泄露，还是不正当使用，只要给商业秘密的权利人造成损失，当事人即应当承担缔约过失责任。

    但该条理解有分歧。有学者认为该条所规定的损害赔偿责任既可以是合同责任，也可以是侵权责任；即在合同中对商业秘密问题有明确约定时，泄露或者不正当使用行为违反合同约定的，构成违约责任；合同没有成立或者合同没有约定商业秘密问题，构成侵权责任。有学者认为，该条的规定是缔约过失责任，不是违约责任，也不是侵权责任。

    我认为，根据该条“无论合同是否成立”的规定看，不管合同是成立，还是不成立，一方对在订立合同中所知悉的商业秘密，如果泄露或者不正当使用，给权利人造成损失，应当承担损害赔偿责任。这种损害赔偿责任，应进行分析：如果合同未成立，适用缔约过失责任当然没有问题，而不是侵权责任。因为《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定了侵犯商业秘密的行为不包括在合同订立过程中一方正当地知悉对方商业秘密的情况；如果合同依法成立了，在合同中对商业秘密有明确约定保密的，一方泄露或者不正当使用违反合同约定是，构成违约行为，承担违约责任；合同成立了，但合同中没有约定商业秘密的保密问题的，对其知悉的商业秘密的泄露或者不正当使用构成侵权行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定承担侵权责任。