[要点提示]

    企业不与劳动者签定书面劳动合同，又不为劳动者缴纳各类社会保险，在发生工伤事故后，又不协助劳动者进行工伤认定。在劳动者无法按照《工伤保险条例》获得赔偿的情况下，劳动者以雇员受害赔偿寻求救济，法院应依法受理并作出裁判。

[案情]

    2003年8月15日，刘秀军在鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井井下工作时，发生冒顶事故，致颈椎一至五节横突骨折、腰椎三至五节椎体骨折、右侧多发肋骨骨折、腰椎管压缩到0.74。刘秀军在住院治疗期间，鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井仅支付部分医疗费用后不再向刘秀军支付其他费用，导致刘秀军负担不起医疗费用被迫出院。刘秀军先后到鹤壁市劳动部门及省劳动厅要求工伤认定，但相关部门以超时效为由均未受理刘秀军的申请。六年来，刘秀军拖着病残身躯，拄着双拐到处上访告状，要求被告为其解决工伤待遇，但问题始终未得到解决。经市政法委积极引导，刘秀军于2009年1月7日以雇员受害赔偿案由向本院提起诉讼，要求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失225602.50元。

    被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井辩称：对原告诉称的案件事实无异议，但该案应先进行工伤认定，然后经过劳动仲裁前置程序，法院不应直接受理。且该案应适用《工伤保险条例》的标准赔偿。故要求裁定驳回原告的起诉。

[调解]

    鉴于该案在法律适用上存在诸多争议，司法审判实践中各地法院做法不一，法律及司法解释又缺乏统一、明确的规定，法官针对原、被告双方争执的焦点问题耐心细致地做了多次调解工作，特别是向被告负责人及各代理人认真讲解了《劳动法》、《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中与本案相关的有关法律规定，使其从立法本意上认识到这些法律、行政法规及司法解释的出台就是为了维护受害人的合法权益，使受害人在人身及财产遭受损害时，能够得到及时、充分、有效的赔偿及保障。经合议庭多方努力，2009年4月1日，在本院主持下，鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井和刘秀军达成调解协议：

    一、被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井于2009年4月9日前给付原告刘秀军赔偿款126300元，如2009年4月9日前被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井给付不了原告刘秀军赔偿款126300元，则每日按同期银行贷款利率的4倍支付原告刘秀军利息；

    二、原告刘秀军放弃其他诉讼请求；

    三、原告刘秀军今后不得再因此事件向被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井要求任何赔偿；

    四、双方互清，互不追究其他责任；

    五、案件受理费4684元，减半收取2342元，由被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司寺湾井负担。

    调解协议生效后，被告主动履行了给付义务。

[评析]

    本案在审理过程中出现两种不同意见：

    第一种意见认为：此案系劳动者发生工伤事故后与用人单位发生的工伤事故损害赔偿纠纷，应适用《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律规定来处理本案，该案应先进行工伤认定，然后通过劳动争议前置程序，经过劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人不服诉至法院，人民法院应予受理。而本案中，原告未进行工伤认定和劳动争议前置程序而直接诉至法院，人民法院不应直接受理，立案后发现不属人民法院直接受理案件范围的，应裁定驳回原告的起诉。

    第二种意见认为：在侵权法上，工伤事故损害赔偿与雇员受案赔偿并无本质区别，仅是称谓和赔偿标准不同而已。劳动者发生工伤事故后，由于用人单位违反劳动法律法规，未与劳动者签订书面劳动合同，或双方存在事实劳动关系情况下，不依法为劳动者缴纳各项社会保险费用，致使劳动者的合法权益得不到及时，充分和有效的维护，劳动者选择现代民法意义上的雇员受害赔偿责任要求法院对其合法权益予以保护，法院应当依法受理，并依据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出裁判。

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    首先，从法理上来讲。工伤事故同时具有民事侵权行为的性质，工伤事故既是特殊侵权行为，又是劳动保险行为，是劳动法和民法这两个基本法的法规竟合。而工伤及工伤事故是劳动法上的专有术语，未经劳动行政部门经过一定的程序不能认定为工伤，这一专有术语不应搬到民法上来运用。劳动者在发生工伤事故后，既可以按照劳动法律关系，根据《劳动法》及《工伤保险条例》之规定，通过工伤事故损害赔偿去救济自己的权利，又可以按照普通雇佣法律关系，根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，通过雇员受害赔偿诉讼途径维护自己的合法权益。

    其次，从立法本意上讲。《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位职工或者雇工缴纳工伤保险费。”“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从以上规定可知，《工伤保险条例》的立法本意是突出对受雇劳动者的保护，其所实现的是一种理想化状态，即所有用人单位均为职工及时、足额参加了工伤保险，受雇劳动者在遭受工伤事故后都可以通过社会保障机构及时、有效地获得赔偿。但现实却不容乐观，大部分个体工商户，部分私营企业，甚至部分国有企业了为蝇头小利没有为受雇劳动者缴纳工伤保险费用。还存在劳动者发生工伤事故后，用人单位拒不协助、配合劳动者进行工伤认定，拖延进行工伤认定，劳动争议仲裁部门不予受理，用人单位拒不赔偿，经济效益恶化不足以赔偿等诸多情况，致使受雇劳动者的合法权益不能得到及时、有效的维护。因此，如不赋予受雇劳动者雇员受害赔偿的权利，既不能充分保护其合法权益，也不能体现《工伤保险条例 》的立法本意。只有赋予劳动者充分的意思自治权利和选择救济途径，才能从根本上有效、及时维护劳动者的合法权益，才能从根本上保障人权，实现以人为本的目的。

    再次，从现行法律规定及受雇劳动者索赔实践上看。当前我国现行法律基于雇佣性质的不同规定了两种雇佣法律关系，一种是基于用人单位与劳动者之间签订的劳动合同（或形式事实劳动关系）而形成的劳动关系，这种法律关系的主体是特定的，尤其是用人单位必须是依法成立的单位，且具有合法的用人资格。另一种是基于雇佣方与受雇方形成的民事合同而形成的普通雇佣法律关系，这种法律关系的主体是不特定的，尤其是雇佣方不一定是单位。基于两种法律关系性质的不同，我国法律对受雇劳动者在履行职务过程中遭受损害向雇佣方索要赔偿的途径及赔偿金额的计算规定了两种截然不同的方式。一是对于受雇者与用人单位形成劳动关系的，根据《劳动法》及《工伤保险条例》之规定，通过工伤认定，劳动仲裁等程序解决。二是对于一般民事雇佣关系，根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及相关规定，通过雇员受害赔偿之诉讼途径解决。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条明确规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”实际上，民法上剥夺了受雇劳动者按照雇员受害提起民事侵权赔偿的权利。但在实践中，对于形成了劳动关系，而用人单位没有为受雇劳动者及时、足额缴纳工伤保险费用或不及时、不协助受雇劳动者进行工伤认定的情况下，受雇劳动者发生工伤后，通过以上途径将严重不利于索赔和维权。根据《工伤保险条例》的规定，受雇劳动者在发生工伤事故后，首先要进行工伤认定，尔后才能享受工伤保险待遇，如果认定为工伤，因工伤保险待遇与用人单位发生争议，还得经过劳动仲裁前置程序，如果劳动行政部门不认定为工伤，劳动者还得申请行政复议或提起行政诉讼。根据《劳动法》、《工伤保险条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《劳动调解仲裁法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，如果受雇劳动者走工伤保险待遇维权之路，索赔期限可长达两年多之久，且在工伤认定程序中，劳动者还不能申请财产保全及先予执行措施。而如果赋予受雇劳动者直接以雇员受害提起民事赔偿的权利，则不仅大大缩短了索赔期限，而且还可以在诉前及诉讼中申请财产保全或先予执行措施，可以及时、有效、充分地维护权益，防止判决后不能履行的后果。另外，两种救济赔偿方式的不同，如果限制受雇劳动者以雇员受害赔偿起诉，也对受雇劳动者产生不利影响，工伤认定程序的伤残津贴，供养亲属抚恤金是按月发放的，而雇员受害赔偿诉讼的护理费、误工费及被抚养人生活费是根据伤残级别一次性计算。对于那些违反劳动法律、法规，不及时为劳动者缴纳工伤保险费用的单位，如果赋予劳动者直接提起雇员受害赔偿的权利，可以防止或减少受雇劳动者及亲属因用人单位可能破产或者逃债，不主动履行判决义务等无法执行的痛苦，也节约了社会及司法资源。

    因此，笔者建议最高人民法院对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条第三款、第十二条第一款作一修改，赋予受雇劳动者有选择的权利，即受雇劳动者可以选择直接向人民法院提起雇员受害赔偿之诉，或者按照《工伤保险条例》的规定解决。

    综合以上分析，在当前法律没有明文规定的情况下，合议庭法官更多地从立法本意出发，认真实践科学发展观以人为本的要求，考虑到原告认定工伤无望，上访六年未果的实际情况，积极主动，耐心细致地做双方当事人的调解工作，综合考虑案件情况，力争使案件在处理上最大限度地达到法律效果与社会效果的统一。如果裁定驳回原告的起诉，不仅不能保护受害人的合法权益，也于情、于法、于理不通，而如果简单下判，势必造成一方不服上诉，或者无休止的上诉、申诉，或者对法院判决心有抵触，不能顺利履行，不能从根本上做到案结事了，这实质上是与公正与效率的要求相违背。因此，通过法官的依法调解，双方达成了调解协议，调解后，被告主动履行了调解书确定的义务，原告上访六年的问题终于得到了解决，且做到了双方当事人服判息讼，案结事了，实现了审判为民，司法便民的终极要求。