所谓委托调解，是指人民法院受理案件后，根据案件的不同特性，将案件委托给与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院对其效力进行审查确认的一项制度。

    因我国民事诉讼法并未规定委托调解，该项制度是由《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称调解规定）第三条予以确立，而司法解释又规定的相对简约，笔者认为只有对该项制度作进一步探讨，才能澄清认识的误区，减少操作失误，少走实践弯路。该文抛砖引玉，从以下几个方面就委托调解作初步探讨，以期广大同仁对该项制度作深入的研究。

    一、委托调解的启动

    1、确定委托调解的个案

    人民法院受理案件后，由承办案件的审判组织对案件进行分类、确定能够委托调解的个案，认为有必要委托的可以进入委托调解程序。在审判实践中，笔者认为下列案件可以委托调解。

   （一）离婚案件；

   （二）追索赡养费、抚养费、抚育费案件；

   （三）追索劳动报酬案件；

   （四）继承、收养案件；

   （五）相邻纠纷案件；

   （六）买卖、民间借贷、借用等一般合同纠纷案件；

   （七）损害赔偿纠纷案件；

   （八）物业纠纷案件；

   （九）土地承包经营纠纷案件；

   （十）宅基地纠纷案件；

   （十一）刑事附带民事案件的民事赔偿部分；

   （十二）其他适合委托人民调解组织进行调解的民事案件。

    2、人民法院如何委托

    委托人应以法院的名义进行委托，审判组织行使审判权的行为是一种职务行为，在调解书上的署名承担的责任是一种内部责任，调解的委托并非内部委托，而是一种对外的委托，应当以法院的名义进行委托。委托的方式有口头和书面两种，究竟以何种方式司法解释并未作出规定，口头委托灵活随意，易于把握调解的时机，但缺乏稳定性，笔者认为为了彰显委托调解的郑重，使受托人有正当的调解权源，法院应当制作格式化的委托调解书，征求双方当事人意见后，向受托人出具《委托调解函》，连同起诉状副本复印件及相关证据材料复印件转交受托人，由受托人进行调解，明确委托期为一个月时间，如在规定的期间内不能调解结案的，应终止调解，并将事由书面告知人民法院。委托调解期间不计入审限。接受委托的受托人如调解成功，如果受托人是社会组织，应向法院出具《调解结果移送函》、附调解协议书，及时将调解结果告知委托的人民法院。如果受委托的是个人，受托人需备送调解协议，交法院确认。

    3、对受托人的要求

    委托个人进行调解时，首先要求受托人必须具有民事行为能力，能够被双方当事人接受；其次要求为了保障双方当事人的合法权益，受托人应当熟悉民事调解的过程，了解并能清晰表达出双方当事人具有的权利，应当承担的义务，有一定的引导、判断、说服等诉讼调解能力；再次要求要公道正派，有良好的道德品行。委托单位进行调解时，首先要求单位有调解能力；其次要求单位有调解职责；最后要求单位与当事人和诉讼参与人无利害关系。

    4、对委托调解的要求

    在委托调解中，并不一律要求理清事明，但也不能故意颠倒黑白，混淆是非，对当事人进行欺诈和胁迫，必须坚持自愿和合法的原则，不得损害第三人和公共利益，在调解中，应核对当事人和参与人的身份，交代当事人的权利和义务，可能得到的利益和存在风险，以及应当花费的成本，晓之以理、动之以情、明之以害，促成当事人达成调解协议。如果达成协议，应当及时交付法院审查、把关系确认；如果当场履行的，应当制作交付手续，并报告法院，保留有关证据存卷备查；如果未达成协议调解失败，也应报告法院，以便于法院采取措施，进行下一步程序，不能久拖不调，强迫压制。诉讼调解中，调解文书可以简化，但调解笔录不能简化，必须完整记载调解的全过程，而在委托调解中，是否有此要求，有两种不同的观点，一种观点认为，委托调解属于诉讼调解，应当有此要求；另一种观点认为，委托调解可以委托一人，也可以委托多人，要求受托人具有法官的专业水平和职业素质，都要有书记员在场，即不现实，也不可能，委托调解有无笔录无关紧要，关键是看达成的协议，法院审查和确认的是协议。第二种观点更符合客观现实。

    二、委托调解中存在的问题

    虽然，委托调解是在当事人诉讼中进行的，但因其主持和协调的主体并非审判人员，故不符合法院调解必须具备法定主体的基本条件，而且其过程不可能也达不到法院调解的原则和程序上的基本要求。因此，在实施过程中有可能存在下列问题。

    1、调解主体的任意性

    按照《调解规定》第3条的规定，人民法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。所以，委托调解的调解人从本质上说，实际上就是社会调解或者说民间调解的机构或人员。

    何为“与当事人有特定关系或者与案件有一定的联系”？在案件未经法庭审理并查明事实前，对受托调解的主体都只能是法院主观认定，或者凭表面现象来选择调解人。并且，由于受托调解人的非职业性，可能会以该调解工作来谋取相应的报酬，那么，对“特定关系”和“有一定的联系”范围的理解，便不可避免的扩大到当事人所在的相关单位、组织的工作人员甚至与其认识或比较熟悉的人了。

    2、调解人员业务素质的不确定性

    不否认，部分社会民调人员谙熟法律、精通政策，调解工作轻车熟路、得心应手，如一些原本法律业务基础就比较好的离退休法官、检察官，具有法律职业资格的非执业者，企事业单位的法律顾问和基层专业民调人员等。他们有较强的职业使命感，能够比较自觉的遵守法律和职业道德，相对而言其调解过程或协议的合法比率也高。

    但是，更多的是有待迅速提高法律业务和道德素养的民调工作者。要求社会上的民调机构绝大部分人员都了解和掌握国家民事诉讼法的一般程序规定，并且熟悉国家相关法律、法规和司法政策，象职业法官那样去主持和协调调解工作，满足或基本满足法定原则和基本程序性要求，保证调解过程和协议内容最低限度的合法性，客观地说，在现阶段还是非常困难的。

    3、调解场所和方式的随意性

    因为社会调解非规范性的特点，迄今为止，国家并未颁布相关统一的程序性法规或规章。1989年5月5日国务院第40次常务会议通过，同年6月17日由国务院令第37号发布并自发布之日起施行的《人民调解委员会组织条例》和司法部1991年12月2日司法通字〈1991〉第194号文件《关于适用〈人民调解委员会组织条例〉第9条第2款有关问题的通知》，也仅对民调组织的产生和机构设置、调解原则及其不履行调解协议的救济方式作了原则性的规定，而对具体的调解场所和方式则并未明确。

    因此，对纠纷调解的发动，更多的是相关组织依职权主动进行，而就调解的场所和方法则体现出更大的随意性。不象法院调解那样禁止法官在非工作时间和地点个别单方面接触当事人，不允许在主持调解时自问自记即俗称的“自拉自唱”等。相比之下，“委托调解”形式约束更少、灵活性更强、机动性更大、方法更多，当然，严肃性和权威性也必然相应下降了。

    4、委托调解人的责任豁免性

    法院调解作为法官的审判活动，除了必须严格遵守《民事诉讼法》的规定外，还受大量的审判纪律约束，可谓严谨、权威、规范。审判人员调解活动的自由度受到极大的限制，若不小心而“越雷池一步”，轻则批评、教育承担相应的纪律处分，重则辞退、开除直至追究刑事责任。

    而对于委托调解的调解人员就不同了。由于审判权公法性和专有性的特点，其行使的主体只能是法院，故法院委托调解委托的仅是案件，而不是审判权。那么社会调解人员因为来源的广泛性和身份的多元性，其调处案件既不能认定为“执行公务”，更不能看作是从事“审判活动”。而他(她)们虽然受托调解法院的案件，但又不能视为委托法院的临时工作人员。所以，他(她)们无须遵守诉讼程序法的规定，人民法院的审判纪律也不能在该调解过程中对之发挥监督作用，最后，受托单位或个人向法院报告的是调解结果，法院仅对已经形成的调解协议的合法性行使审查确认权。实际上，受托调解人虽然在办理诉讼案件，但过程并不受审判纪律制约。

    5、调解协议效力的待定性

    《调解规定》第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。第12条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：(1)侵害国家利益、社会公共利益的；(2)侵害案外人利益的；(3)违背当事人真实意思的；(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。

    对《调解规定》第2条的把握，应该没有问题，由法院来决定，从而有效避免对法律禁止或依案件性质不能调解的案件进行调解，产生错案。问题是第12条的内容，仅就第4项而言，现行生效的法律法规繁多。不要说非法律职业者，就是相当资深的法官未必都完全了解和熟悉。那么，委托调解达成的协议出现违背法律、法规禁止性规定的情形，应当承认是不可避免的。对委托调解的结果最终审查确认，以保证协议的合法性不仅是法院的职权同时也是唯一的保障。由于委托调解是以当事人的自愿为前提的，符合自愿原则应该说是没有问题的，至于调解中查明事实、分清是非及合法保障，恐怕只能也只有法院来把关了。

    三、对规范委托调解的建议

    1、要切实保障当事人的合法权益

    法院在委托调解人之前，应当取得当事人的同意，当事人可以接受其调解，也可以拒绝其调解，委托人有强制、压迫时，当事人既可拒绝，也可以要求法院更换委托，受托人提出的调解方案，当事人既可接受，又可拒绝。受托人调解的权源来自于法院，没有判决的权利，其权威性一般不如法院，当事人更有利于表达其意愿，意思表达更为真实，最后的调解结果要经法院审查确认，进行合法性把关，能够充分保障当事人的权益。

    2、法院对委托调解的审查和监督

    法院审查的重点是对调解结果的审查，主要是对调解协议的审查。首先核实当事人和参与人的主体资格，审查当事人的意思表示是否真实，各方当事人是否自愿；其次审查调解协议是否损害第三人和社会公共利益，是否违反法律的强制性、禁止性规定，是否有不能调解的内容，协议内容是否合法；再次审查当事人的诉辩请求是否遗漏，对遗漏的部分双方当事人是否作出安排；最后看诉讼费用是否达成一致。在审查调解结果的同时，还要对调解的过程进行监督，认真听取当事人和诉讼参加人的意见，正确对待当事人的异议，对于当事人的误解应及时澄清，对于受托人的不当行为要及时纠正和制止，对于受托人主持调解中违法时，要及时取消委托和另行委托。受托人弄虚作假、妨碍诉讼的情形，法院可以适用妨碍诉讼的制裁措施。

    3、尽快立法、完善委托调解制度具有现实意义

    目前我国就委托调解没有制定完备的法律制度，仅在《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的司法解释中显现，但对委托调解的操作实施，没有相应的法律规范，而当前我国大量社会矛盾与日俱增，建立多元化调解机制，化解人民内部矛盾，节约司法成本，实现办案效果和法律效果的统一，促进社会的和谐稳定，规范委托调解具有现实意义。