【案情】

    被告人张江、张浩系同胞兄弟，二人预谋来淇县进行诈骗。2004年9月12日，张江冒充淇县西岗某学校的刘校长，以学校需要安装多媒体教室为由，多次催促郑州市某科技有限公司的赵江涛来淇县面谈安装方案。9月13日上午，由张浩冒充王老师在车站接住赵后将赵带到淇县商业宾馆。此时，张江打赵手机，让赵到淇县政府门口等候。赵欲拿随身带来的电脑出去，张浩对赵说“把包留下，有服务员看着”，赵即留下包，只身去县政府门口与“刘校长”会面。张浩在离开房间后，遂将赵的装有电脑的提包盗走。此后，被告人张江、张浩采用上述手段多次窃取被害人的电脑两部。电脑价值共计14236元。

    2004年7月份的一天，被告人张江、张浩冒充安阳某粮食局工作人员，以购买彩钢瓦为由，将鹤壁市淇滨区的夏河新骗到安阳，张江在隐蔽处给夏河新打手机，借口让张浩接电话，夏便将自己的手机交给张浩，被告人张浩假装与张江通话，在脱离夏河新的视线后逃离现场。此后，被告人张江、张浩采用上述手段多次骗取被害人的手机四部。手机价值共计5606元。  

    淇县人民检察院指控被告人张江、张浩之行为构成盗窃罪、抢夺罪，向淇县人民法院提起诉讼。

    张浩的辩护人辩称，被告人张浩的第一种行为应构成诈骗罪；第二种行为被告人张浩是经过被害人同意后拿到的财物，其行为不构成抢夺罪，应定为诈骗罪，故对被告人张浩应一罪处罚。被告人张浩在犯罪过程中起的作用较张江小，在量刑时应予以考虑。

【审判】

    淇县人民法院审理后认为， 被告人张江、张浩以非法占有为目的，以谈生意为由，借故引开二被害人，使被害人脱离自己所带的电脑，被告人张浩乘被害人不在场的情况下，将电脑取走，其手段仍属秘密窃取。两部电脑共计价值14236元，数额巨大，故二被告人之行为已构成盗窃罪。被告人张江、张浩以非法占有为目的，采用虚构事实之手段，使被害人产生错觉，自愿将自己的手机交给张浩使用，张浩在获取手机后，趁被害人不注意的情况下逃离现场，之后，二被告人将获取的手机据为己有。四部手机共价值5606元，数额较大，故二被告人之行为已构成诈骗罪。淇县人民检察院指控二被告人构成盗窃罪的罪名成立；但指控二被告人构成抢夺罪的罪名不当。因二被告人所获取的四部手机均系被害人自愿交付被告人张浩使用，且张浩又是在脱离被害人视线之后逃离现场，因此，其行为不具有公然性，故构不成抢夺罪。被告人张江、张浩及张浩的辩护人辩解获取两部电脑的行为应属诈骗的理由不足，本院不予采纳。被告人张江、张浩系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人作用相当，不分主次，应按一般共同犯罪处罚。被告人张浩的辩护人辩解张浩系从犯的理由不足，本院不予采纳。被告人张江在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第六十九条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人张江犯盗窃罪，从重判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，从重判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金7000元。二、被告人张浩犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金7000元。

    宣判后，被告人张江、张浩不服，以“获取两部电脑的行为应定诈骗罪”为由，向鹤壁市中级人民法院提起上诉。二审法院对本案进行全面审查，认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法裁定维持原判。

【评析】

    综观本案，公安机关以涉嫌诈骗对被告人移送审查起诉，公诉机关以盗窃罪、抢夺罪对被告人提起公诉，人民法院以盗窃罪、诈骗罪对被告人定罪量刑。本案件争议的焦点在于：一、被告人借故引开被害人，使被害人脱离财物后，窃取其财物的行为如何定性的问题。 二、被告人实施骗用被害人手机，在脱离被害人视线后又逃离现场的行为如何定性的问题。

    第一种观点认为：借故引开被害人后窃取其财物的行为构成盗窃罪。

    第二种观点认为：借故引开被害人后窃取其财物的行为构成诈骗罪。

    笔者认为第一种观点是正确的。一般的诈骗与盗窃不难区分，但行为人在财产犯罪中既使用了诈骗手段，又实施了秘密窃取的方法，对其如何定罪量刑，本人认为主要看在整个过程中起关键作用的是何行为。本案中，被告人引开被害人是为“窃取”电脑制造条件，被害人也并没有因受欺骗、蒙蔽而处分财产。被告人乘被害人不在现场之际，在被害人不可能发现的情况下，违背被害人意志，秘密窃取财物，从而达到了非法占有被害人财物的目的。此行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪论处。