由于我国实行严格的建筑资质管理制度，在申办资质的过程中国家设定了较高的门槛限制，导致目前很多施工企业不具备资质或者施工资质较低。因此，在目前的建筑市场中，借用资质挂靠的事情较为普遍。挂靠行为严重扰乱了国内建筑市场的正常秩序，其不仅是导致建筑市场混乱的重要原因之一，同时也给工程质量和安全带来了诸多隐患。由于“挂靠”现象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、被挂靠方与业主方之间的经济纠纷不断。

    所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。

    借用资质的情况下，一般会存在两个合同，即建设单位与出借人之间的《建设工程施工合同》，借用人与出借人之间的《承包合同》或《内部承包合同》（此处为名为内部承包，但实为借用资质的情形）。借用资质是被我国法律所明令禁止的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条第二款规定，借用资质情形下所签订的合同均为无效合同。因此，这种情形下，借用关系中存在的两个合同应当均为无效合同。此时，就会出现一个问题，两个合同都无效，

    借用人到底应当以哪个合同作为结算依据，目前在法律界存在不少争议。一种观点认为，应当以《建设工程施工合同》为结算依据，一种观点认为，应当以《承包合同》作为结算依据，还一种观点认为，在所有合同都无效的情形下，应当以对工程进行审价，以审价结果作为结算依据。

    针对以上观点，本人认为，无论主张何种观点，都应当以工程质量合格作为支付工程款的前提条件。《司法解释》第二条做出了明确的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该条规定，这个请求权属于承包人，这里的承包人是指借用企业还是出借企业呢？要搞清这个问题，必须先搞清《司法解释》第二条中承包人要求发包人支付工程价款的请求权的依据，是依据出借资质的企业与建设单位订立的《建设工程施工合同》，还是出借人和借用人之间签订《施工合同》，抑或依据客观上在借用人与建设单位之间形成的事实合同关系呢？很显然，由于出借资质的企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观在借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。

    工程款数额的依据确定以后，依据《司法解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。但应注意以下几点：

    1、何为实际施工人？

    《司法解释》第二十六条中的实际施工人与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的施工人不是同一个概念，应有必要予以分清，《合同法》所指的施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。因此，施工人是合法承包人。而《司法解释》第二十六条中的实际施工人是违法承包人，实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。

    2、《司法解释》第二十六条规定实际施工人向发包人主张工程价款，是否突破了合同相对性？一种观点认为没有，一种观点认为已经突破了合同相对性，但虽然突破了合同相对性的原则，但依然要受严格的控制，必须在转包人或者违法分包人无力支付的情形下，发包人才在应付工程款范围内承担相应的责任。笔者同意第二种观点，《司法解释》第二十六条的规定实际上突破了合同的相对性。一般情形下，合同纠纷案件的被告的确定，原则上不准许原告以不具备合同关系的一方作为被告进行诉讼。实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是根据《司法解释》第二十六条第一款的规定，起诉与其有合同关系的一方；二是根据《司法解释》第二十六条第二款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据《司法解释》第二十六条第二款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。

    3、现实中，存在以实际施工人名义依据《司法解释》第二十六条规定恶意讨要工程款的行为。承包人与实际施工人相互串通、合谋，以“实际施工人”名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的。甚至出现实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至和与其有合同关系的相对人恶意串通、合谋，借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被多手转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，试图通过恶意诉讼索取不正当权益。其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《司法解释》第二十六条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

    4、应当注意的是，借用资质的情形是被国家所严格禁止的，是一种无效行为，税金、利润等工程款组成部分理应属于违法所得。但在目前司法实践中，对于工程款是否应当全部支持，尚存在不少分歧，各个法院在作出处理上也是不同的。一般情况下，税金、利润作为违法所得，即便主张了也不应得到支持，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。这一观点从《司法解释》第四条规定要收缴非法所得的的规定和《合同法》关于无效合同情形下有过错的要各自承担相应过错的规定中都可以得出来。

    因此，在存在借用资质的情形下，容易在结算环节发生不必要的纠纷，同时，对于工程款的主张有时也难以全部支持，所以，建议施工企业应努力在自身建设上多下功夫，避免采用借用资质的行为进行施工。